En consecuencia, el cierre del examen preliminar se hace porque “al término de una evaluación exhaustiva, consta al Fiscal que la complementariedad funciona hoy en Colombia… A raíz de los avances registrados, la Fiscalía ha determinado que las autoridades nacionales de Colombia no se han mostrado inactivas, ni han tenido falta de voluntad ni de capacidad para investigar y enjuiciar genuinamente los crímenes que entran en el ámbito del Estatuto de Roma”.
El cierre es un triunfo de Duque, sin duda, y también de Álvaro Uribe y la ley de Justicia y Paz, cuyos resultados son bien ponderados por el Fiscal. Y es una derrota para la izquierda radical que quería a cualquier costo mantener al país bajo examen permanente de la Fiscalía de la CPI.
Kahn, sin embargo, en el acuerdo de cooperación que ese mismo día celebró con el presidente Duque, advierte que "conforme al Estatuto de Roma, la Fiscalía podrá reconsiderar su evaluación de la complementariedad a la luz de cualquier cambio significativo de las circunstancias, incluyendo toda medida que pueda obstaculizar significativamente el progreso y/o la autenticidad de los procedimientos pertinentes y la aplicación efectiva y proporcionada de sanciones penales de naturaleza retributiva y restaurativa; [e] iniciativas que resulten en importantes obstrucciones al mandato y/o al funcionamiento adecuado de las jurisdicciones pertinentes”.
El Fiscal resalta también que puede revisarse el cierre si se produce "cualquier suspensión o revisión del esquema judicial establecido en el Acuerdo de Paz de manera que pueda retrasar u obstaculizar el desarrollo de procedimientos nacionales genuinos”. Como consecuencia de esa declaración, se ha sostenido que la Jurisdicción Especial para la Paz es intangible y que no es posible hacer ningún cambio a ella. Aún más allá, el Presidente de la JEO sostuvo que “si persisten en obstruir el trabajo de la JEP, la Corte intervendrá”.
Voy por parte: es falso que un cambio a la JEP suponga por principio obstruir su trabajo y, en especial, que la JEP no pueda modificarse. Hay que recordar que el acuerdo con las Farc no es un tratado internacional sino un pacto político que, además, carece de legitimidad porque, por decisión de Santos y de las mismas Farc, fue sometido a un plebiscito en el que la mayoría lo rechazó. Después del triunfo del NO, ese pacto no obligaba a nadie, ni siquiera a los firmantes. Lo que único jurídicamente obligatorio de ese acuerdo es lo que del mismo se ha introducido en el ordenamiento jurídico a través de reformas constitucionales y leyes.
La JEP es hoy parte de la Constitución, pero ni está por encima de ella ni es inmodificable. En nuestra Carta no hay cláusulas pétreas, la JEP no es un pilar fundamental de la Constitución, y no puede sostenerse de ninguna manera que los cambios constitucionales no pueden ser objeto de posteriores modificaciones, menos aún en relación con cambios hechos en contra de la voluntad popular. En estricto sentido, como en derecho las cosas se deshacen como se hacen, la JEP puede ser eliminada o reformada por la misma vía como fue introducida en la Carta, un acto legislativo, o a través de un referendo o una constituyente. La pretensión de Eduardo Cifuentes, presidente de la JEP, de que tal cosa no es posible tiene un inaceptable tufillo totalitario.
El acuerdo de cooperación con la Fiscalía de la CPI no cambia estas conclusiones. Ese acuerdo tampoco es un tratado internacional. Y, en todo caso, no sostiene en ninguna parte que la JEP no pueda modificarse. No podría decirlo, por cierto. Sería ir más allá de sus competencias y una indebida interferencia en la soberanía nacional. Como mucho, la Fiscalía podría concluir, y solo después de un juicioso análisis, que los cambios impiden la investigación o juzgamiento de crímenes internacionales y, en ese momento, activaría su competencia. Lo mismo que podría pasar, por ejemplo, si llega a la conclusión de que la JEP, cuando por fin emita alguna sentencia, deja en la impunidad los crímenes de su competencia.
