El art. 265 de la Constitución establece que el CNE debe "velar por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”. En esa línea, el CNE tiene competencia para "adelantar en todo momento, auditorías o revisorías sobre los ingresos y gastos de la financiación de las campañas [e] iniciar investigaciones sobre el estricto cumplimiento de las normas sobre financiación estipuladas”, según dice la ley 996 de 2005. Esa competencia del CNE ha sido ratificada en varias decisiones judiciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional y se ha ejercido en el pasado miles de veces, literalmente, incluso sobre campañas presidenciales recientes. Cuando el CNE investigó a Santos y a Duque, Petro y la izquierda aplaudían y los abogados y periodistas que ahora ponen el grito en el cielo nunca dijeron que había en marcha un "golpe blando" o, mucho menos, un "golpe de estado”.
Las críticas al CNE se han basado en sostener que se viola el fuero del Presidente y que, además, vulneraría lo establecido por la CorteIDH que sostiene que un funcionario electo solo puede ser suspendido o inhabilitado de su cargo por sentencia de un juez penal o, la otra cara, "la falta de competencia de una autoridad administrativa para restringir los derechos políticos de funcionarios públicos democráticamente electos, mediante las sanciones de inhabilitación o destitución”.
El CNE y sus competencias tienen sustento no solo en la Constitución, la ley y la jurisprudencia colombianas sino también en el art. 23 de la Convención Americana, el mismo en el que se basa la CorteIDH para las citadas sentencias, que establece que el derecho de ser elegido debe ejercerse "en elecciones periódicas auténticas […] y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”. Por tanto, los estados tienen el derecho y el deber de establecer en su orden jurídico interno las instituciones y los procedimientos que permitan tanto que se celebren "elecciones auténticas” como la “libre expresión de la voluntad de los electores”. Por eso el Código Penal contempla delitos electorales, entre ellos la financiación de campañas electorales con fuentes prohibidas y la violación de los topes o límites de gastos en esas campañas.
Hay que advertir que las investigaciones del CNE son solo de carácter administrativo y también lo son sus sanciones, entre ellas las multas y la devolución parcial o total de los recursos entregados. Pero el CNE no investiga ni sanciona penalmente ni al presidente de la República ni a nadie y tampoco puede suspender, destituir o inhabilitar al Presidente.
Así las cosas, es claro que las competencias del CNE no van en contra lo sostenido por la CorteIDH. De hecho, sus competencias y sanciones administrativas no son siquiera una restricción a los derechos políticos de los sancionados. En realidad, son mecanismos de defensa de la democracia, de las elecciones auténticas y de la libre voluntad de los electores. Lo que buscan es que no se burle esa voluntad mediante la trampa.
Las competencias del CNE tampoco vulneran el fuero presidencial porque de ninguna manera irrespetan lo establecido en el art. 199 de Carta que dice que "el Presidente de la República […] no podrá ser perseguido ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusación de la Cámara de Representantes”. Tampoco, en un sentido más amplio, alteran el ejercicio del poder presidencial, que es lo que busca proteger el fuero. El CNE, en relación con lo penal, remitirá lo pertinente a la Fiscalía, en relación con quienes no tienen fuero, y a la Comisión de Acusaciones, para lo que atañe al Presidente. En virtud del art. 109 de la Constitución, también es la Comisión la que tiene competencia en el juicio por indignidad.
Los abogados de Petro, con contratos con el Estado (¿los está pagando con nuestros impuestos?), ahora sostienen que el CNE ni siquiera puede investigar y sancionar administrativamente al Presidente. Por un lado, como se vio, la Constitución establece el fuero solo para lo penal. Por el otro, la ley dice otra cosa. Según el art. 19 de la ley 996 citada, “el candidato presidencial, el gerente, el tesorero y el auditor de las campañas, responderán solidariamente […] por el debido cumplimiento del régimen de financiación de campañas”. Esa norma está vigente y los magistrados del CNE están obligados a aplicar so pena de prevaricar. Finalmente, así lo ha ratificado el Consejo de Estado. Si en la investigación de la campaña presidencial el CNE establece que se violaron los topes o hubo financiación prohibida, como el candidato presidencial es solidariamente responsable, deberá ser objeto de las sanciones administrativas que el CNE determine.
Sostener que el CNE no puede investigar administrativamente al Presidente no solo va en contra de lo que ha hecho desde 1991 en relación con anteriores presidentes sino que vulneraría tanto una ley vigente que se presume constitucional como la jurisprudencia del Consejo de Estado, y, además, rompería el principio de igualdad frente a la ley de manera que el candidato perdedor sí pueda ser investigado y sancionado por el CNE y, en cambio, el ganador no.
Finalmente, algunas críticas se han vertido por el origen político de los magistrados del CNE. Nos guste o no, es lo establecido en la Carta del 91. Ese mismo origen tienen los miembros de la Comisión de Acusaciones. ¿No será acaso que pretenden que nadie pueda controlar y juzgar a Petro? ¿O que solo lo hagan quienes hacen mayoría de gobierno en dicha Comisión?
En una democracia, aplicar la Constitución, la ley y la jurisprudencia no puede entenderse jamás como un abuso de poder o un golpe blando o un golpe de estado. Ni como persecución política. En cambio, habría un autogolpe si Petro desconoce las decisiones de los otros órganos constitucionales y de los jueces.
