En las 2.511 páginas del fallo no aparece la palabra “corrupción”, a pesar de que toda la investigación del caso fue realizada por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. En entrevista transmitida en el Facebook Live de la Contraloría el 7 de septiembre, el Vice Contralor, al explicar el contenido del fallo, reiteró no haber encontrado indicios de corrupción o dolo. De hecho, las 17 personas naturales y las 9 personas jurídica encontradas responsables fiscales lo fueron por culpa grave y no por dolo. Esto nos lleva a la más curiosa y significativa de las peculiaridades del fallo: la contradicción entre la posición de la Aseguradora y la Contraloría con relación a la culpa grave.
El 2 de mayo de 2018, cuatro días después del colapso de la Galería Auxiliar de Desviación (GAD), EPM dio aviso del siniestro a Mafre Seguros Generales de Colombia S.A. El 16 de septiembre, Mafre informó a EPM su decisión de otorgar cobertura bajo la póliza “Todo riesgo, construcción y montaje”, por cuanto la GAD había sido incluida dentro de la misma desde 2014. Y no solo reconoció la cobertura, sino que empezó a pagar: en diciembre de 2019, la aseguradora realizó un primer desembolso de US$ 150 millones, en septiembre de 2020 el segundo, por US$ 100 millones, y, en agosto de 2021, uno más por otros 100 millones.
Al otorgar cobertura, la Aseguradora estaba reconociendo que en la contingencia de abril de 2018 no hubo dolo ni culpa grave, ya que, conforme a lo señalado en el artículo 1055 del Código de Comercio, “el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables”
Estamos pues ante una situación más bien extraña: el único actor que realmente puede asumir el riesgo admite que no hubo culpa grave, otorga cobertura y procede a pagar. La Contraloría desconoce todo eso y decide endilgar culpa grave a un grupo de particulares que evidentemente no pueden pagar y a un conjunto de empresas que tampoco pueden hacerlo sin caer en la ruina.
El valor asegurado de la póliza todo riesgo para daños materiales asciende a US$ 2.557 millones y el del lucro cesante a US$ 629 millones; en total US$ 3.186 millones que, a una TRM de $/US$ 3.800, equivalen a COP 12,1 billones, es decir, casi tres veces el detrimento fiscal estimado por la Contraloría. Pero hay más: los pagos ya realizados por US$ 350 millones equivalen a COP 1,3 billones, es decir, el 31% del supuesto detrimento fiscal. La única fuente de pago cierta podría desaparecer si, al confirmarse el fallo, Mafre decidiera volver sobre sus pasos y negar la cobertura puesto que la culpa grave no es asegurable.
Debe haber sido muy frustrante para los investigadores de la Contraloría no haber podido encontrar en los miles de documentos examinados un solo indicio de corrupción ni entre las decenas de imputados uno solo que pudiera ser acusado de corrupto. Tampoco pudieron obtener pruebas que les permitieran identificar claramente un solo responsable directo e inmediato – persona o empresa - del colapso de la GAD. Por esa razón han debido desarrollar la curiosa teoría de los “hechos sucesivos y concatenados” que, protagonizados por diversos actores desde 2008, condujeron inexorablemente al colapso de la GAD diez años después, convirtiéndolos en responsables todos a una, como en Fuente Ovejuna.
Las 2.511 páginas del fallo son, en efecto, un despliegue exacerbado de la falacia “post hoc ergo propter hoc” o falacia de la causa falsa, que consiste en suponer que la causa de un suceso es necesariamente algo que sucedió antes. Los investigadores de la Contraloría parecen razonar de la siguiente forma:
La GAD colapsó. Como evidentemente no hubiera colapsado si no hubiese sido construida, la causa del colapso de la GAD es su propia construcción. Como la GAD no se construyó a sí misma, los responsables de su colapso son aquellos la concibieron, diseñaron y construyeron. Como estas personas no actuaban por cuenta propia, sino que eran agentes que ejecutaban un mandato contractual, evidentemente, el responsable es el principal que les encomendó el trabajo. Como el mismo principal era a la vez agente de otro principal al que estaba vinculado por un contrato BOOMT, el responsable es ese segundo principal. Y así llegamos a que los responsables del colapso de la GAD son quienes concibieron, negociaron y celebraron el famoso BOOMT.
¿Se detienen allí las cosas? No necesariamente, si seguimos esta lógica, el BOOMT no se habría celebrado si Hidroituango no hubiese sido dueña del proyecto, esto no habría sido posible si no hubiese tenido el control de una sociedad a la que en algún momento ISAGEN aportó unos estudios de factibilidad realizados sobre un potencial hidrológico identificado por los ingenieros Lucio Chiquito y José Tejada. Hay que concluir por tanto que, por lo menos aquí en la tierra, los responsables del colapso de la GAD son los ingenieros Chiquito y Tejada que en mala hora identificaron el bendito proyecto.
De manera semejante a la pesca con red de arrastre - donde caen indiscriminadamente toda suerte de peces, grandes y chicos - con la “metodología” de la Contraloría caen también peces grandes y chicos, pero es imposible responsabilizar a cada uno de los implicados de una porción específica del detrimento fiscal causado. No hay forma de establecer qué parte de los 4,3 billones “embolatados” es atribuible a la decisión tomada en una fecha cualquiera por una o varias de las personas involucradas. Es de no creer que, de existir en efecto la supuesta culpa grave, la responsabilidad fiscal de un funcionario que pasó fugazmente por una junta directiva sea la misma que la del consorcio constructor, por ejemplo.
En su fallo la Contraloría alega una y otra vez que eso no importa y que la responsabilidad es solidaria, lo cual significa que todos y cada uno de los responsables fiscales son responsables de la totalidad del detrimento fiscal. Es decir, que, si todos pagaran lo suyo, el fisco sería resarcido por COP 111,8 millones y no en COP 4,3 billones o que si uno solo paga los demás quedan eximidos de toda responsabilidad.
No sé cuál es el argumento legal de la Contraloría, pero esa tesis me parece tan disparatada como decir, por ejemplo, que los colombianos son solidarios con el recaudo esperado de la reforma tributaria y que cada cual puede pagar, si a bien lo tiene, los 15 billones, pero que, si uno solo lo hace, los demás quedan exentos.
Las falsas causas llevan a la identificación de falsos responsables. No me cabe la menor duda de que los abogados de los imputados conseguirán demostrar la falsedad de las concatenaciones especificas en el caso de cada uno de ellos. El problema es que cuando eso ocurra el enorme daño causado por el fallo ya estará hecho y será irreversible.
La primera consecuencia del fallo podría ser, como ya se dijo, que la Aseguradora reniegue la cobertura ya otorgada. Así, aunque siempre alega que el propósito de su actuación es el resarcimiento, la Contraloría se quedaría con 26 “culpables graves” insolventes, al tiempo que le ahorra a Mafre más de tres mil millones de dólares. Esto si es quedarse con el pecado y sin la prenda.
De ser confirmada su responsabilidad fiscal, el consocio CCCI no podría continuar con el proyecto. Su reemplazo por otro contratista retrasaría la entrada en operación comercial, por lo menos seis o doce meses, ocasionando más lucro cesante, multas adicionales a EPM, aumento en el precio de la electricidad y mayor el riesgo de racionamiento.
Si sus contratistas son responsables por culpa grave, EPM también lo es. Esto debilita la posición de EPM frente a las demandas por más de diez billones de los supuestos afectados aguas abajo del proyecto. Una condena en esos procesos desestabilizaría gravemente las finanzas de EPM, restringiendo su acceso al mercado de capitales y sus posibilidades de crecimiento.
En resumen: con el fallo se pierde la cobertura del seguro, se arruinan prestigiosas empresas causando grave daño a la ingeniería colombiana, se aumentan los costos del proyecto, se induce el aumento del precio de la electricidad, se pone al País en riesgo de racionamiento y, eventualmente, se lleva a EPM al borde de la quiebra, de resulta condenada en las demandas de los supuestos afectado aguas bajo.
Es ya costumbre en Colombia que algunos jueces ignoren paladinamente las consecuencias económicas y fiscales de sus fallos. Parece ser que la Contraloría sigue esta misma línea, lo cual es un exabrupto, por decir lo menos. Dada la enormidad de perjuicio, la precariedad del resultado y la debilidad de fallo, es legítimo preguntarse: ¿quién controla a la Contraloría?
